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조루 [천준범의 기승전 거버넌스]지배주주 지키는 ‘자기주식’…법원은 왜 ‘자산설’을 고수하는가

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작성자 또또링2
댓글 댓글 0건 조회Hit 49회 작성일Date 25-09-27 12:03

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조루 최근 기업 거버넌스 개선 논의의 중심에 ‘자기주식’이 있다. 주주가치 제고를 명분으로 취득한 자기주식이 소각되지 않고, 유사시 지배주주의 경영권 방어 수단으로 악용되는 현실은 ‘코리아 디스카운트’의 주범 중 하나로 지목된다. 그런데 이 문제의 핵심에는 법학계의 압도적 다수설과 국내외 회계원칙과 어긋나는데도 자기주식을 단순한 ‘자산’으로 오해하고 자기주식 처분 시 기존 주주들의 지분율 희석과 같은 본질적 피해를 ‘사실적·경제적 이익’에 불과한 것으로 치부하는 우리 법원의 낡은 시각이 자리잡고 있다.
대법원은 회사가 자기주식을 매각하는 행위는 다른 자산을 양도하는 것과 법적으로 다르지 않다고 본다. 주식회사는 소유와 경영이 분리돼 주주가 직접 경영에 개입할 수 없으므로, 자산 처분인 자기주식 매각 역시 이사회의 경영 판단에 속한다는 논리다. 단순한 회사 재산에 관한 것이라면 이 논리가 맞다. 하지만 이러한 논리를 자기주식에 그대로 적용하면 세 가지 중요한 문제가 생긴다.
첫째, 자기주식은 취득할 때부터 일반 자산이 아니었다. 상법은 자기주식 취득 시 특정 주주로부터 임의로 매수하는 것을 금지하고, 거래소를 통하거나 모든 주주에게 공고·통지하는 등 ‘주주평등의 원칙’을 엄격히 적용하도록 규정하고 있다. 이처럼 취득 단계에서부터 단체법적 규율을 받는 특별한 존재를, 처분할 때 돌연 일반 자산처럼 개인 법적(민사법적) 행위로 취급하는 것은 명백한 논리적 모순이다.
이렇게 본다면 회사의 경영진(이사회)은 언제든 전체 주주로부터 주식을 매입해서 특정 제3자에게 처분함으로써 회삿돈을 이용해서 스스로 주주의 지분율을, 극단적으로는 지배주주를 결정할 수 있다는 의미가 된다. 과연 상법이 이사회에 이런 권한까지 부여한 것인가?
둘째, 주주의 지분율 변동은 단순한 ‘사실적 이익’이 아니다. 회사는 자기주식을 취득할 때 주주평등원칙에 따라 모든 주주에게 취득을 위한 ‘청약’을 한다. 취득에 응한 주주는 지분율 대신 현금을 선택한 것이고, 응하지 않은 주주는 현금 대신 지분율 증가를 선택한 것이다. 이는 명확히 주주들의 명시적·묵시적 의사표시에 따른 법률적 선택의 결과다.
그런데 회사가 이러한 자기주식을 특정 제3자에게 임의로 처분해 기존 주주의 지분율을 다시 감소시키는 것은 현금을 포기하고 지분율을 선택했던 기존 주주들의 법적 기대를 정면으로 침해하는 행위다. 의결권과 배당권의 부활은 기존 주주의 지위에 직접적이고 구체적인 영향을 미치며, 이를 단순한 반사적 효과로 치부하는 것은 취득 시 부여한 주주의 법적 기대를 침해하는 것이다.
셋째, 자기주식 처분은 신주발행과 실질적으로 동일한 효과를 낳는다. 신주를 발행하면 기존 주주의 지분율이 희석되기에 상법은 주주가 가진 주식 수에 따라 신주를 우선 배정받을 권리, 즉 ‘신주인수권’을 보장한다. 제3자에게 신주를 발행하려면 법령과 정관에 따라 그 목적과 수량이 제한된다. 정관상 한도를 넘기려면 주주총회 특별결의를 거쳐야 한다.
그런데 이러한 기존 주주의 우선권에 ‘신주’라는 이름을 붙인 이유는, 당시 기존 주주의 지분율을 침해할 수 있는 방법이 ‘신주 발행’밖에 없었기 때문일 것이다. 하지만 그 기초에는 기존 주주의 우선 배정권, 즉 영어로는 ‘preemptive right’가 있다. 2011년 상법 개정으로 ‘구주’, 즉 자기주식 처분으로도 기존 주주의 지분율이 침해될 수 있게 됐는데, 구주는 빼고 신주에 대해서만 이러한 우선권이 보장된다고 해석하는 것은 너무 도식적이고 기괴하다.
이렇게 자기주식 처분에 기존 주주의 우선권을 인정하지 않는 것은 사실상 신주발행 규제를 회피하는 탈법적 수단으로 악용될 길을 열어주는 것과 다름없다. 이는 2015년 삼성물산이 보유 자기주식 5.76%를 KCC에 처분해 합병에 우호적인 의결권을 확보하는 장면에서 극단적으로 드러났다.
이러한 문제의 해결책은 자기주식을 ‘자산’이 아닌, 아직 발행되지 않은 주식과 유사하게 보는 ‘미발행주식설’(또는 신주발행 준용설)에서 찾을 수 있다. 국내외 모든 법제가 미발행주식설을 기초로 하고 있고 국내 법학계의 압도적 다수설도 같다. 국내외 모든 회계기준도 이를 기초로 하고 있다. 왜 우리 법원만 아직 극소수설이며 국제적 규율과 전혀 맞지 않는 자산설을 고수하고 있는 것인가?
법원의 판례 하나가 기업의 거버넌스와 시장의 건전성을 좌우할 수 있다. 낡은 ‘자산설’의 틀에 갇혀 자기주식이 지배주주의 ‘마법의 지팡이’로 남용되는 현실을 더 이상 외면해서는 안 된다. 사법부가 자기주식의 본질을 직시하고, 빠르게 합리적으로 판례를 변경하는 결단을 내릴 때 우리 자본시장은 국제적인 ‘갈라파고스’에서 한 걸음 더 벗어날 수 있을 것이다.
식품의약품안전처가 2019년 낙태죄 사실상 폐지 후에도 관련 법이 개정되지 않아 임신중지약 국내 판매허가를 낼 수 없다고 설명해왔는데, 실제로는 현행 법상 도입에 문제가 없다는 법률자문을 여러 건 받았던 것으로 확인됐다. 이 같은 사실을 숨기고 몇년째 임신중지약 도입을 미루면서 여성의 건강권 침해를 방관했다는 지적이 나온다.
국회 더불어민주당 남인순 의원실이 최근 식약처로부터 받은 ‘지난 5년간 임신중지 관련 법률 자문 내역’을 보면, 식약처는 2021년 7월부터 2023년 8월까지 총 4곳의 로펌으로부터 6건의 외부 법률 자문을 받았다. 이중 4건이 모자보건법과 형법 개정 없이도 임신중지약 품목허가가 가능하다는 의견을 냈다.
2019년 형법상 낙태죄 조항이 헌법불합치 판결을 받자 국내 제약사인 현대약품은 2021년부터 미페프리스톤과 미소프로스톨 복합제인 ‘미프지미소정(미프진)’의 품목허가를 세 차례 신청했다. 하지만 식약처는 관련 법안이 정비되지 않았다며 심사를 미루고, 자료보완을 여러 차례 요구했다.
2021년 7월 자문 건은 “낙태죄 또는 인공임신중절에 관한 형법 및 모자보건법 조문의 개정 여부와 무관하게 인공임신중절의약품의 품목허가는 가능하며, 이에 따른 수입 및 유통 또한 합법적인 것으로 생각된다’고 답변했다. 헌법불합치 결정으로 형법상 낙태죄 조항이 효력을 잃으면서 임신중지를 처벌한 법적 근거가 사라져(일반적인 유죄성의 제거), 모자보건법에 규정된 범위를 벗어난 임신중지라 하더라도 현행법상 불법으로 단정할 수 없다는 것이다.
같은 달 자문 건은 “현재의 개선입법 공백 상태에서는, 형법적·모자보건법적인 관점에서 미프진을 불법적인 효능·효과를 목적으로 하는 의약품으로 보기 어려울 것으로 사료된다”는 의견이 돌아왔다. 다만 임신중지약물이 임신기간 ‘전체’에 걸쳐서 ‘무차별적으로’ 수입·유통될 경우에는 의사가 의료법에 따라서 비도덕적 진료 행위로 처벌받는 등 위헌적 행정처분 논란이 있을 수 있다는 의견을 덧붙였다.
2022년 1월과 2023년 8월 자문 2건도 식약처에 법률 개정 전 도입에 문제가 없다고 답변했다. 로펌 측은 “안전성·유효성 및 품질이 모두 확보된 경우라면 본건 의약품에 대한 본건 허가 수리를 고려할 수 있어 보인다”고 했다. 다만 약사의 임신중지 허용에 대한 부분이 관련법에 공백으로 남아있기 때문에, “의사가 병원 내에서만 처방·투여하도록 허가 조건을 부여해야 할 것으로 보인다”고 했다.
식약처가 ‘법률 개정’이라는 단서를 달고 도입하는 것이 오히려 위법하다고 자문한 경우도 있었다. 식약처는 불확실한 입법 상황을 고려해 ‘형법 및 모자보건법 등 관련 법률 개정 이후에 해당 의약품 사용·판매가 가능하다’는 부관을 품목허가 지침에 추가하는 방안을 검토해달라고 요청했다. 로펌 측은 “(부관은) 법률상 근거도 없고, 부당결부금지의 원칙 위배 등 내용적 한계가 명확하다”며, 오히려 이 같은 조건을 다는 것이 “위법하다고 판단될 가능성이 높다”고 했다.
다만 2022년 2월과 2023년 8월 2건은 입법공백 상태에서 품목허가를 하는 것이 문제가 될 수 있다고 답변이 돌아왔다. 로펌 측은 입법공백 시기에 약을 판매한 약사가 낙태죄로 처방받은 상황이 발생할 경우를 우려해 위법성이 있다는 의견을 냈다. 또한 약물의 오남용을 우려하기 위한 제도가 없는 상태에서 약물을 허가하는 것이 ‘중대한 공익상의 필요’에 따른 것이라 인정하기 어려워, 법 개정이 먼저 이뤄져야 한다고 판단했다.
이동근 건강사회를위한약사회 사무국장은 “미프진은 일반의약품이 아니라 전문의약품으로 품목허가가 날 것이기 때문에, 로펌에서 나온 우려 의견들이 근거가 될 수 없다”고 말했다. 전문의약품은 의사의 처방과 관리가 있어야만 사용할 수 있는 의약품으로, 소화제나 두통약처럼 약국에서 자유롭게 살 수 없다. 이 국장은 “의사 진료와 처방이 필수적이기 때문에 미프진이 임신 후기에 사용되거나, 약사가 자의적으로 판매할 우려는 적다”고 말했다.
이에 대해 식약처 관계자는 “법률자문은 내부 검토에 참고하기 위한 목적이며 반드시 따라야 하는 것은 아니다”라며 “법 개정 이전에 품목허가를 하는 것에 대해 내부에서도 다양한 찬반 의견이 존재했다”고 설명했다. 식약처는 최근 남 의원실에 “미프진에 대한 심사가 상당 부분 진행됐다”면서도 “법률상 근거가 마련되고 현대약품이 관련 자료를 제출하면 신속히 심사를 속개하겠다”고 답변했다.
이날 27개 여성시민단체로 구성된 ‘모두의 안전한 임신을 위한 권리보장 네트워크’는 서울 광화문에서 23일 오전 ‘국정과제로 약속한 유산유도제를 도입하라’는 기자회견을 열었다. 건강사회를위한약사회의 서은솔 약사는 “임신중지 의약품 도입 지연은 여성들이 자신의 건강과 삶에 대한 기본적 선택권을 실질적으로 행사하지 못하게 하는 것”이라고 비판했다. 공혜원 성적권리와 재생산정의를 위한 센터 셰어 사무국장은 “임신 초기 가장 안전한 방법은 유산유도제 사용”이라며 “(미프진)도입은 안전한 임신중지 권리 보장의 출발점”이라고 말했다.
남인순 의원은 “국민의 생명과 직결된 안전한 의약품을 도입할 의무가 있는 식약처가 실제로는 법 개정 없이도 가능하다는 법률 자문을 받아놓고도 허가를 지연하며 여성의 건강권 침해를 방관한 것은 무책임한 태도”라며 “식약처는 더 이상 지연하지 말고 조속히 허가를 진행해야 한다”고 밝혔다.

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